赌博罪的司法认定和量刑标准 - 知乎

　　刑法第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

　　赌博罪

　　（一）赌博罪的概念与法益

　　赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。

　　关于赌博罪的法益，刑法理论上存在诸多不同学说：有人认为，赌博罪所侵犯的是社会的善良风俗；有人提出，赌博罪所侵犯的是勤奋的国民生活方式；有人指出，赌博罪的本质是导致“二次犯罪”危险；有的主张，赌博罪的本质是导致他人的财产危险；如此等等。由于单纯违反伦理道德的行为不可能成为刑法规制的对象，而且我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。

　　（二）赌博罪的犯罪构成

　　赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无

　　关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素。即使当事人的能力对结果会产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。如果对于一方当

　　事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博。赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况；博戏，是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人的能力的情况。赌博还

　　必须是胜者取得财物，败者交付财物；这里的财物包括财产性利益。如果双方财物以外的利益进行赌事或者博戏，则不属于赌博。

　　并非任何赌博行为都成立犯罪。根据刑法规定，成立赌博罪，仅限于两种类型：一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博；二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业。根据“两高”2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”：（1)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（2)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

　　赌博罪的责任要素除故意外，还要求具有营利目的。这里的营利目的主要有两种情况：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。

　　（三）赌博罪的认定

　　认定赌博罪，应注意区分罪与非罪的界限。只是单纯参加赌博的行为，不成立赌博罪。行为人的目的不在于营利而在于一时娱乐而参加赌博、聚众赌博的，不成立赌博罪。例如，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博罪论处。此外，赌博与打赌不是等同概念，参与打赌者的动机与目的在于确认彼此间互相对立的意见争执，至于赌赢的赏金则不是重点，也不是打赌本身的目的；打赌的结局还可能是双方均获利或者第三者获利。所以，对打赌行为不应认定为赌博罪。

　　设置圈套引诱他人“赌博”，使用欺骗方法获取钱财，胜负并不取决于偶然的，不符合赌博的特征，相反完全符合诈骗罪的犯罪构成。如果该行为人的其他赌博行为已构成赌

　　博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。

　　（四）赌博罪的处罚

　　根据刑法第303条第1款的规定，犯赌博罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）